Einbehalt von Sicherheitsbetrag ausgeschlossen  -  was nun?
BAU-Forum: Fertighaus

Na ja, die Frage ist zunächst, was ist ein Mangel und wie ist dieser zu bewerten. Und da gibt es vorgeschriebene Regularien für. Allein schon aus Rechtssicherheitsgründen fragen Sie einen versierten Anwalt.

so eine Klausel ist mW nach nicht zulässig.
Ab zu BAURECHTS! Anwalt

nicht zulässig. Daher lassen Sie dies von einem Anwalt für privates Baurecht überprüfen, der dann auch gleich eine passende Ersatzregelung herbeiführen soll. Und wegen der möglichen Mängel, wie auch der Bauleiteraufgabe benötigen zuerst einmal einen Bausachverständigen der diese Leistungen bewertet und ggf. beim Ausführenden entsprechend Druck macht. Erst dann, wenn dies nichts nützen sollte, kommt der Anwalt. Es muss auch erst einmal geprüft werden, ob Sie überhaupt einen Anspruch auf Einbehalt haben. Im besten Fall versuchen Sie jedoch dem Ganzen ohne streitiges Verfahren, zu dem viele Bauanwälte tendieren, zu begegnen. Mit einer qualifizierten Baubegleitung dürfte Ihnen mehr gedient sein, als mit einem Anwalt.

Dass ein Sicherheitseinbehalt vertraglich nicht auszuschließen wäre, ist mir neu. Im Gegenteil, der muss doch immer explizit vereinbart werden?
Was anderes ist die Einbehaltung eines Betrages wegen einer mangelhaften Leistung. Das ist selbstverständlich immer möglich, wobei auch hier Grenzen gesetzt sind, die sich am Geldwert des Mangels orientieren.
Worum geht es also hier?

Man muss differenzieren.
Bei Bauverträgen, die vor dem 01.01.2009 geschlossen wurden, bedarf es einer besonderen vertraglichen Vereinbarung, wenn eine Sicherheit einbehalten werden soll. Insoweit hat Thomas Traut recht. Auch die Vereinbarung der VOB^Abk./B hilft ohne Zusatzvereinbarung da nicht weiter, denn § 17 VOB/B regelt nur das Wie und nicht das Ob.
Bei Bauverträgen, die Verbraucher nach dem 31.12.08 abschließen und die die Errichtung oder den Umbau eines Hauses zum Gegenstand haben, ist im neuen § 632a Absatz III BGB^Abk. eine
5 %  -  Sicherheit sogar gesetzlich vorgeschrieben. Auch ohne entsprechende Vertragsklausel oder mit entgegenstehender vertraglicher Klausel (zumindest wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt) kann bei solchen Verträgen jene Sicherheit verlangt und ggf. von jeder Abschlagsrechnung einbehalten werden. Der Bauunternehmer hat ein Wahlrecht, ob er vorher Sicherheit z.B. durch Bankbürgschaft leistet, oder ob die 5 % von allen Rechnungen abgezogen werden sollen.
Bei allen anderen Verträgen gilt weiterhin => siehe oben erster Absatz.
Aber vielleicht meint Herr Niealt ja nicht die klassische Sicherheitsleistung (die natürlich auch Fälle ohne erkennbare Baumängel betrifft), sondern vielmehr das Zurückbehaltungsrecht (ZbR) nach § 273 BGB.
Für vor dem 01.01.09 geschlossene Werkverträge war es ein wenig streitig, ob man auch bei unwesentlichen Mängeln vor der Abnahme das dreifache der Mängelbeseitigungskosten als ZbR von Abschlagsrechnungen einbehalten konnte. Das meisten Gerichten haben das indes in der Praxis bejaht.
Für Werkverträge, die nach dem 31.12.2008 geschlossen wurden, regelt dies inzwischen der § 632 a Absatz I BGB klar: Die Bezahlung von Abschlagsrechnungen darf wegen unwesentlicher Mängel nicht mehr verweigert werden.
Wegen wesentlicher Mängel darf dann, wenn der Besteller die Beseitigung der Mängel verlangen kann, gem. § 641 Absatz III BGB
zudem künftig i.d.R. nur noch das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten einbehalten werden.
Viele Grüße an alle
Ralf Wortmann, Magdeburg
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht (Baurecht, Architektenrecht)

Herr Wortmann diese 5 % gelten doch aber nur für die fristgemäße Fertigstellung des Objektes, oder irre ich jetzt?

Der Architekt, der auch Bauleiter ist, hat zugegeben, dass er den Handwerkern nicht die aktuellsten Pläne weitergegeben hat. Folge war eine in der Breite um 1 m zu klein geratene Gaube im Schlafzimmer (an der Traufen-Seite). Problem: wir werden uns wohl unser ganzes Leben heftig den Kopf stoßen, wenn wir um unser Bett zum Kleiderschrank gehen wollen. Der Bauleiter hat trotz Hinweis weiterarbeiten lassen. O-Ton: Ich bin doch nicht hier um nachzumessen. Mittlerweile ist ihm klar, was da passiert ist. Er will uns nun mit kleinem Geld abspeisen. Neu machen steht wohl in keinem Verhältnis. Deshalb haben wir Geld einbehalten. Daraufhin hat er alle Arbeiten am Haus einstellen lassen. Ohne Geld geht es nicht weiter.

Tja, da bleibt nur der Anwalt und nen externen Baubegleiter gleich dazu.

Zitat:
" ... diese 5 % gelten doch aber nur für die fristgemäße Fertigstellung des Objektes, oder irre ich jetzt? "
=> Ja, da irren Sie. Aber nur ein bisschen, den eine Art Gewährleistungsbürgschaft ist es wiederum auch nicht. Laut Gesetzestext soll diese Sicherheit "für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel" dienen.
Es handelt sich zwar um keine Gewährleistungssicherheit, die auch dann, wenn das Werk im Abnahmezeitpunkt mängelfrei ist, noch 5 Jahre einbehalten werden könnte, aber diese 5 % können zumindest dann in Anspruch genommen werden, wenn bei der Abnahme wesentliche Mängel vorliegen oder wesentliche Restleistungen noch offen sind.
An Herrn Niealt:
Ob Sie sich mit einer Minderung wegen der zu kleinen Gaube abspeisen lassen müssen, halte ich für sehr fraglich. Für die Frage der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung (§ 635 Absatz III BGB^Abk.) kommt es auf den Grad des Verschuldens des Bauunternehmer an, sowie darauf, wie hoch die Mängelbeseitigungskosten im frühen Zeitpunkt Ihrer Mängelrüge gewesen wären. Zudem kommt es auf die Gesamtkosten des Werkes an und auf die Schwere des Mangels. So wie Sie es beschreiben, scheint es ein relativ schwerer funktionaler Mangel zu sein, bei welchem Sie Ihr Schlafzimmer nicht so einrichten können, wie geplant.
Wenn Sie die Geltung der VOB^Abk./B im Vertrag vereinbart haben, hilft Ihnen dies hierbei noch zusätzlich, denn nach dem OLG Celle (Urteil vom 11.06.2008,14 U 213/07, BauR 2008,1637-1639) kann sich ein Bauunternehmer vor der Abnahme nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung berufen.
Für eine entsprechende Anwendung des § 635 Abs. 3 BGB im Rahmen des § 4 Nr. 7 VOB/B bestehe nach diesem Urteil des OLG kein Raum.
Sie könnten (wenn der Mangel objektiv als wesentlich einzustufen ist, => vor der Entscheidung hierüber einen Bausachverständigen einschalten) die Abnahme verweigern und notfalls  -  falls der Bauunternehmer die Gaubenerweiterung noch immer verweigert  -  auf Mängelbeseitigung bzgl. der Gaube klagen. Wenn Sie rechtlich alles richtig machen, muss diese Verweigerung der Abnahme nicht einmal Ihrem Einzug ins Haus nach Fertigstellung entgegenstehen. Vielleicht hilft es aber auch schon, mit diesem Szenario zu drohen, um die Gaube doch noch entsprechend erweitern zu lassen. Beraten lassen!
Die Aussage Ihres Bauleiters, er sei "doch nicht hier zum nachmessen", stellt, wenn er Mitarbeiter Ihres Bauunternehmer ist, ein Organisationsverschulden Ihres Bauunternehmer dar. Gut dokumentieren (Zeugen?), auch den Zeitpunkt Ihrer Mängelrüge. Könnte hilfreich sein bei der Beurteilung des Verschuldensgrades des BU.
Viele Grüße
Ralf Wortmann, Magdeburg
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht (Baurecht, Architektenrecht)

Nein nein dann habe ich mich doof ausgedrückt. Eine Gewährleistungssumme ist das nicht klar, die muss nach wie vor vereinbart werden. Mir ging es um die 5 % für die.. "rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel"

möchte ich nun doch auch zum Anwalt raten (wenigstens unterstützend), vielleicht tut's auch noch ein Mediator vom Baufach. Allerdings würde ich mich nicht darauf einlassen für ein fehlerhafte Bauausführung (hier die Gaubenbreite) nur eine Minderung zu verlangen, denn mit Verhältnismäßigkeit hat das nichts zu tun, da es grundsätzlich den vereinbarten Eigenschaften widerspricht. D.h. Gaube abreißen und neu erstellen lassen, sonst nix.